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【并购金融】非典型担保的效力及风险点——以“签订买卖合同”担保为例

编辑:张鑫雨 来源:美高梅金融法律评论 日期:2015/6/26 15:05:41 人气:823

    合同法、物权法、担保法都对抵押、质押、留置等担保方式做出了详细的规定,但上述三类担保方式并不足以满足本就错综复杂的市场经济,因而衍生出了各式各样的花式担保,其中以签订买卖合同的方式为借款进行担保的方式最为常见。

    但尴尬的是,上述担保方式极有可能因与“禁止流质”条款冲突而导致担保无效、债权得不到保障。因此,在实践操作中,一定要对非典型担保有一定的了解,规避导致担保无效的风险点。接下来,大家从两个案例入手,分析影响非典型担保效力的风险点有哪些?

    一、  案情先容

    1、案例一:

    ⑴朱某与A企业签订《商品房买卖合同》14份共计1035.4554万元(4600元/平米),同日办理了销售备案登记手续并向朱某出具了销售不动产发票。

    ⑵次日,朱某与A企业签订《借款协议》,由A企业向朱某借款1100万元,期限3个月,并约定“为保证朱某资金安全,A企业自愿将本企业开发的某小区商铺以4600元/平米的价格抵押给朱某,抵押面积2250.99平米,和甲方签订商品房买卖合同并到房产局备案,开具发票。”、“如偿还了借款,则朱某将抵押手续(合同、发票)退回;如到期不能偿还,A企业将用上述抵押物来抵顶借款,双方不再支付对方任何款项。”

    后A企业逾期不能偿还债务,朱某向A企业提起诉讼。经过了起诉、上诉、抗诉、申请再审,最高人民法院最后认定该《商品房买卖合同》依法成立并生效,朱某是依据买卖合同而不是借款合同取得房屋所有权,A企业应当履行交房义务。

    2、案例二

    ⑴A与B签订《抵押借款合同》一份,约定B向A借款100万元,B将自己的房屋抵押给A,并办理了抵押登记。期限为2011年4月12日至2011年7月11日。

    ⑵同日,B与C签订一份《房屋买卖合同》,约定上述房屋售价150万元,2011年7月10日前办理过户手续,首付款100万元。B向C出具了一份100万元预付款收据一份。

    C实际未向B支付100万元,A的100万元借款实际来源于C,现C起诉B要求履行交房义务。上海市松江区人民法院以违反“流质禁止”为由,认定买卖合同无效。

    二、 非典型担保效力的认定的核心因素

    同样是以签订买卖合同的方式为借款提供担保,结果却大相径庭,除了法院判决理念差异的因素外,更重要的是担保过程中手续和行为所体现的意思表示的具体内容,而该意思表示则是影响担保效力的核心。

    1、目的对意思表示的影响

    法律讲究的是法律事实而非客观事实,采用上述方式担保必然是希翼在债权得不到保障时,能减少诉讼成本,直接以房屋抵债;但大家可以通过一定的手续和行为,推断出当事人约定的是在债权得不到保障时,是有以债权购买房屋的意愿?还是将借款合同与买卖合同作为附条件二选一实行?还是仅仅以房屋来做最低限度的保证。不同的目的对意思表示的要求是不同的。

    可能在大家看来最后的结果都是一样的,都是借钱还钱。但是从法律角度分析,目的对要求是有影响的。举个例子,贷款分为消费贷款和企业贷款:消费贷款以信用卡为主,银行发放信用卡时不会审查消费内容,因为消费一般不会带来直接盈利,消费贷款偿还来源一般是工资收入,因此消费贷款的审查内容为申请人的收入状况,根据收入状况来推断是否发放信用卡;而企业贷款则不同,企业贷款对贷款用途审查极为严格,贷款的偿还来源一般是通过该笔贷款指向的交易所得的收益,除了企业的信誉程度外,银行对贷款用途审查较为关注。因此,并不是结果都是还钱,那么初始的要求就是一样的。

    在签订《房屋买卖合同》的担保中,如果想推定当事人具有“购买”房屋的意思表示,需要将其放在一个购房人的地位上,看当事人是否尽到了一个一般购房人应尽的义务;如果推定双方意思表示是附条件二选一合同,则要看是否有约定附条件解除或附条件实行。

    2、影响意思表示推定的因素

    ⑴  合同约定内容

    这一因素比较宽泛,因交易和案情而异,但却是影响最直接、最直观的因素。如案例一中,合同明确约定了《借款合同》与《商品房买卖合同》的附条件解除关系,直接明了的约定两份合同是二选一的关系和什么情形下适用哪份合同的判断依据;而在案例二中,合同对交房时间并未作出直接约定,而是以办理过户手续代替,难以体现出一个一般买房者急于拿到房屋钥匙的心情。

    ⑵  交易习惯

    一般的真实交易都应当是符合常规的交易习惯,当出现非常规内容时就有理由怀疑本身的真实性。在案例二中,法院查明“买房人”C既没有直接向“卖房人”打款,也没有到现场看过其购买的房屋,且在明知房屋有抵押的情况下还购买该房屋,明显不符合一般交易习惯。

    ⑶  交易价格

    交易价格是一个较为容易让人忽视的因素,很多人打着“意思自治”的旗号,认为自主定价高低都无所谓。但是在意思表示真实性被怀疑时,定价也会直接影响意思表示真实与否的推断:当价格与市场价格明显偏离时,就有理由怀疑意思表示本身的真实性。

    ⑷  各方关系

    如案例二中,C为了撇开自己与借款合同的关系,特意找来第三人A做中间人,而在账面上,导致了自己与B没有发生直接款项往来。A的介入使各方关系复杂化,反而不利于购房意思表示的推定。

    三、 非典型担保合同中的注意事项

    鉴于效力认定的核心在于意思表示,在非典型担保中,当事人应当尤其注意会影响意思表示真实性的事项。

    1、切忌弄巧成拙

    很多当事人认为多加几道程序,在每到程序上做些手脚,就可以蒙骗过法官,比如:引入案外人走账、用现金收据掩盖未发生实际交付的事实、制作阴阳合同等等。然而在判案经验丰富的法官面前,这些“聪明”的手段很有可能会弄巧成拙,对法官对意思表示真实性判断起反作用。  

    因此,小聪明不如大智慧,比如在案例一中,当事人明确约定了两份合同的附条件解除,即二选一关系,那么完全可以“大胆的往前走”,在既有最高院引导判例法理分析肯定了上述行为的效力的情况下,非典型担保也可以行走在阳光之下。

    2、切忌做甩手掌柜

    很多当事人认为担保是一件小事,自己又有专业律师,所以只要合同拟好、借款收好就万事ok,甚至很多人都抱着日后产生纠纷也未必会诉讼的侥幸心理。但实际上担保毕竟是债权的一道保险,涉及自己最切身的利益,因此债权人应当对非典型担保涉及的财产有一定的了解,除了了解其一般信息外,更要注意其真实性、处分能力、现有状况等等,避免因虚假财产、无权处分、存在权利负担或买卖不破租赁等情况影响担保权的实现。

    3、切忌定价离谱

   有些当事人了解到一些银行在做房产抵押贷款时,一般贷款额度在房产价值的50%左右,减少拍卖风险对债权实现的影响。于是担保权人利用自己的强势地位,在担保财产价值的确定上,也采取实际价值打折的方式,如:担保房产的市场价为9000元/平米,买卖合同中定价为4600元/平米,或市场价某动产价值在10万元,在合同中定价为6万元等等。但离谱的价格必然是不符合市场交易习惯的,此时如果不能举证说明其定价的合理性,那么意思表示的真实性是很值得怀疑的。

    4、一定要订立书面合同

    实践中有些担保权人没有与担保人订立书面的担保合同,而是采用扣押房产证、土地证或身份证的方式进行担保。然而这样的方法并没有什么用。既没有证据证明我方享有担保权利,又没有办法强迫担保人配合处分上述财产,且证件所有人完全可以通过挂失程序补办一份新的证件。因此,最好能够签订一份书面的担保合同,将双方意思表示固定下来。

    四、评价与建议

    借款担保在我国有着悠久的历史,实践操作中更是衍生出了花样百出的担保方式。而要想做到既符合法律规定又要实用的非典型担保实属剑走偏锋,如同案例一:经历了一审、上诉、抗诉、再审,历经多次诉讼才保住了债权人的合法权益。律师建议在一般民间借贷中,尽量采用司法效力较高的法定担保措施(一般抵押、质押、留置),并做好相应的登记、交付等措施。在非采用另类担保措施不可的情况下,也咨询一下律师该种担保措施的效力及风险,并作出相应的补救或双保险措施。
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