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【并购金融】《民间借贷司法说明》分块浅析

编辑:张鑫雨 来源:美高梅金融法律评论 日期:2015/8/14 18:41:00 人气:875

    一、  企业间借贷的认定(第1、11、12、13、14条)

    1、新法规定

  新的司法说明第一条以明文规定的方式肯定了企业间资金融通行为的有效性,但并不意味着企业间的一切借贷行为都是合法有效的。如果说本说明的第一条为旧的民间借贷界定范围做了一个开口,那么第11到第14条则做了一个收口。

    出于正常生产经营的需要,企业之间的资金拆借是具有一定合理性的,也是符合市场需求的。但事实上企业间拆借行为效力的认定经过了一个漫长的过程,最早的1991年的旧司法说明是否认企业间借贷行为的效力的,到了2014年最高院法官以及福建高院都承认了部分“临时性”、“偶发性”、“非以借贷为主营业务“的企业间借贷行为的效力。而本次司法说明则认定了企业间借贷行为一般情况下有效的原则,并以11、12条生产经营需要为肯定性条件,以第13、14条非违法违规性为否定性条件为合法有效的企业间借贷行为做出了界定。

    2、评析

    但笔者认为无论是“偶发性、临时性”也好,“生产经营需要”也好,在实务中其实都有一定的认定难度,毕竟法院审理企业借贷时难以通过有限的证据材料认定企业是否符合上述条件,除非要企业提供财务报表审查其他应收款和其他应付款等信息,但上述款项数字的具体构成又需要进一步提供其他材料进行证明,会大大增减审判机关的审理成本和难度。

    二、   民间借贷生效的要件及举证责任(第2、9、10、15、16、17、18条)

    1、     生效要件

    新说明第9条列举了一系列民间借贷生效条件,其出发点立足借贷法律关系的要式性,即交付生效。但值得注意的是,第9条另约定了一类账户实际控制即生效的情形,这也是满足实际操作中出借人采用将银行卡、账户交付借款人使用的借款方式的需要。

    第10条规定自然人与法人或其他组织、法人或其他组织之间的借贷合同原则上合同成马上生效。但考虑到自然人之间的借贷合同的成立与解除灵活性均较大,给予了其更高的意思自治变更权限。比如,王二麻子同意借钱给隔壁老王,签好合同回家向老婆申请打款,领导不批准并批评了他随便借钱给别人的坏习惯,借款失败,合同也未生效。因此,新说明又另行规定自然人之间借贷合同的生效一般应当以第9条规定的情形为依据。

    2、     举证责任

    新说明第2条第一款规定的“债权凭证”和“证明借贷法律关系存在的证据”实际上是围绕着借贷法律关系“成立”和“生效”的两方面的证据:一方面要证明基础法律关系是民间借贷法律关系,另一方面又要证明民间借贷法律关系已经生效。

    如,第15、17条是围绕着基础法律关系是否是民间借贷规定的原被告双方就款项实际用途的举证责任;第16条则是围绕借贷法律关系是否生效从借款是否已经支付或偿还两方面规定的举证责任。

    而第18条约定了必要时原告的出庭义务,类似规定在苏州等地区早已存在,作为直接交易主体的当事人出庭有助于更好的协助法院调查事实,促进法律事实与客观事实的统一。

    三、   保证责任(4、21、22、24)

    1、     保证责任的认定与承担

    鉴于实际操作中会有先容人或鉴证人的存在,而该第三方的签字往往容易本认定为保证人甚至是共同借款人,新说明为了避免该“糊涂账”的发生,在第21条规定了只有在第三人签字盖章时明确表明保证人身份或能够推定其保证人身份的才承担保证责任。而第22条对基于互联网平台(如P2P)成立的借贷关系更是明确约定了除有证据证明其为借款提供担保,原则上不承担担保责任。

    上述糊涂账情形一般发生在借款凭据不规范的民间借贷中,为了避免这样的糊涂账发生,在拟定合同的过程中最好在合同开头将第三人的信息及身份填写清楚,如有必要在合同中间部分也将其责任或身份带一笔,这样更有助于证明在合同尾部签字的身份及责任。

    2、     花式担保的认定

    实践操作中以签订买卖合同为民间借贷担保的案例并不少见,在担保权人拿着买卖合同向担保人主张履行买卖合同时,一般会向法院隐瞒民间借贷的事实,第24条规定如果法院查明了民间借贷与买卖合同担保的事实时 ,法院应当以民间借贷为基础法律关系审理案件,就是说案子要想继续下去的,应当变更案由。

    理论上说,基础法律关系的认定应当以意思表示为准,但最高院2014年发布了两份判决结果大相径庭的判例,这两份判例都是以买卖合同为民间借贷做担保。第24条规定直接规定了基础法律关系应当认定为民间借贷,但对于买卖合同担保的效力的认定并未做出规定,那么再日后的审判中对买卖合同的效力应当如何认定又缺少了依据。

    但实际上很多情况下,尤其是自然人之间的民间借贷,出借人一般处于较为强势的地位,况且同意采用房屋买卖为借款担保的借款人一般地位更弱势一些,出借人有时会不给借款人借款合同留存,这就使得借款人抗辩时缺少证据证明基础法律关系为民间借贷。

    3、     诉讼地位

    新说明第4条涉及到是否追加借款人为共同被告时分别采用了“应当追加”或“可以追加”,而对于保证人则统一采用了“可以不追加”这样的词汇,其暗示的立法精神可以理解为借款人作为债务链条的终端,最好还是追加为共同被告以减少日后诉累。

    四、   法定代表人、企业中实际用款人的责任

    法人是法律拟制的主体,而法定代表人是法人的代言人,且一般法定代表人掌握着企业的印鉴,对外代表企业签署协议时具有最高的代理资质。为了保护股东和债权人的利益,第23条规定有证据证明法定代表人或负责人滥用权利以企业名义借款归个人使用的,股东和债权人可以申请将法定代表人和负责人列为共同被告或第三人;同样,法定代表人与负责人以个人名义借钱给企业实际使用的,也可以要求企业共同承担责任。

    该条规定主要是为了避免法定代表人滥用职权致使企业破产,损害股东利益、使债权人 债权得不到满足而设定。但要注意追加实际借款人承担共同责任的规定只能适用于企业与法定代表人或负责人,一般借平台向他人借贷的,出借人主张实际借款人与平台承担共同责任的一般不予支撑。

    五、   虚假诉讼及涉刑案件的处理(第5、6、7、8、19、20条)

    1、     虚假诉讼

    民间借贷法律关系并不复杂,复杂的是背后的故事。民间借贷中虚假诉讼大量存在的事实使得审判机关不得不重视对虚假诉讼的认定,并加大了对虚假诉讼的强调对虚假诉讼的惩治。值得注意的是,第20条虚假诉讼禁止撤诉,应当以驳回诉讼请求的方式结案的规定,其目的应当是避免当事人日后以相同的理由再次起诉。

    2、     涉刑案件的处理

    案件本身涉刑的,应当驳回起诉并移送;本社不涉刑但与案件关联事实涉刑的,涉刑部分移交,案件继续审理;案件事实需要未审结的刑事案件审理结果认定的,中止诉讼。

    移送后不能证明当事人有罪的,可在此向人民法院提起诉讼;移送后证明借款人有罪的,可向担保人主张权利。

    六、   本金与利息

    新说明最吸引人眼球的是关于本金和利息的规定,而关于利息方面的规定更是让无数律师热泪盈眶。新说明一出,广大律师不用再查询合同签订时的银行同期贷款利率,再计算4倍利息,而是统一使用24%和36%两条线。

    (一)本金

    对于预先扣除利息时以实际到账数额为本金早已不是什么新鲜规定,新司法说明对“利息转本金”行为的效力给予了一定条件一定范围的肯定:1、即前期贷款本息结算,出具新的债权凭证。2、转入本金的利息只保护不超过年利率24%的部分。3、依据新债权凭证计算届期应当偿还的本息之和也不应当超过原始借款加以原始借款为依据年利率24%的本息之和,即:

    新本金+新本金*新利率*新借款期限≤旧本金+旧本金*24%*(新借款期限+旧借款期限)

    其目的还是在于防止通过利息转本金的方式来规避24%的规定。

    (二)利息

    1、     无约定借款利息

    对于无约定利率的情形,新的司法说明一改过去一刀切的做法,而是分为两种:自然人之间无约定的视为利率为0;除自然人之间借贷之外的,根据实际情况由法院确定利率。

    这是因为法人是以盈利为目的的机构,企业的资金一般都会有部分源于银行贷款,0利率对法人来说不仅是无收益更是一种损失,因此有法人参与的民间借贷在未约定利息时应当根据实际情况确定一定的利息减少法人的损失。而自然人之间的借贷在未约定利息时一般都是源于人情关系产生的借贷,并为以盈利为目的,因此不再保护利息。

    但借款人自愿支付利息或违约金的,即使在有约定且超过约定利率情况下自愿支付利息或违约金的,在主张不当得利返还时,法院只支撑超过年利率36%的部分,而对于36%以内的部分,法院不予支撑。

    2、     有约定借款利息(年利率)

利率

情形

效力

n≤24%

任何情况

有效

24%≤n≤36%

已支付

有效

未支付

无效

n≥36%

任何情况

无效

    3、     逾期利息(年利率)

借款利息

逾期利息

实际主张逾期利息

无约定

无约定

6%

有约定

无约定

约定借款利率(应≤24%)

有约定

有约定并有违约金等

可选择也可一并主张,全部主张不得超过24≤

 

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